〈服貿協議是不是行政命令？〉吳子毅，臺灣大學法律學系研究所公法組研究生
在我國法律裡面，行政命令依照行政程序法的規定可分為法規命令與行政規則。如果加上中央法規標準法，還可以算上職權命令這個類型，總共有三種。
讓我們一個一個來檢驗：
一、服貿協議是不是法規命令？
1. 法規命令的特徵是（行政程序法第150條）
(1) 立法者事先「授權」 所謂「授權」，也就是立法者必須在「法律」裡面明文規定授予行政機關制定命令的權力。
(2) 「對外」發生效力 所謂「對外」，也就是產生拘束人民，使人民獲得權利或負擔義務的效力。
2. 服貿協議不是法規命令，即使是，也是違法違憲的命令。
A. 協議本身沒有寫到協議的授權依據是什麼，即使在服貿的宣傳網站上也找不到任何依據。 由此可知，服貿並不是法規命令，否則怎麼會沒有寫授權依據。
B. 就算他是法規命令，也已經違反了憲法上「授權明確性」的要求。因為「授權明確性」要求法規命令應該表明授權依據是什麼，但是服貿協議中並沒有寫，因此就算服貿協議是法規命令，也違反憲法上「授權明確性」。
C. 就算不管「授權明確性」，服貿協議制定過程也沒有遵守行政程序法的規定，所以就算服貿協議是法規命令，也是違法的法規命令。
二、服貿協議是不是行政規則？
1. 行政規則的特徵是「對內」發生效力（行政程序法第159條）
所謂「對內」發生效力，是指行政規則只有拘束行政機關內部人員的效力，對於人民、法院，都不會產生任何效果。
2. 服貿協議不是行政規則
服貿協議第3條第2項排除許多有公權力色彩的事項，例如公共採購。一方面排除與公權力有關的事項，另一方面又說是行政規則，這根本是論理矛盾！ 而且因為行政規則只有拘束行政機關內部人員的效力，難道中國也是我國的內部嗎！！
三、服貿協議是不是職權命令？
1. 職權命令的特徵是（中央法規標準法第7條）
(1) 行政機關依職權即可制定，無須立法者在「法律」裡面明文規定授予行政機關制定命令的權力。
(2) 「對外」發生效力。 跟法規命令一樣
2. 服貿協議不是職權命令
因為依照大法官解釋第443號的「法律保留原則」，職權命令只能用在「細節性」、「技術性」事項，反面而言，限制人民權利，或對人民權利有重大影響的事項，就不能用職權命令規定。 服貿協議所涉及的事項，幾乎都是對人民權利有重大影響的事項，這怎麼能用職權命令的形式規範。由此可知，服貿協議也不是職權命令
四、結論
服貿協議不是行政命令，不能適用立法院職權行使法第61條，三個月過後視為審查的說法，不僅是於法無據，更是惡意曲解法律，如果這說法被接受，所有的行政法課本都可以燒了！
〈橫柴入灶 藍自失立場〉【中國時報】楊毅、林思慧
服貿強渡關山，國民黨身為執政黨、國會最大黨，卻漠視朝野協商結論，自我閹割審查權，甘於淪為行政部門「橡皮圖章」；將兩岸協議如此重大事項，比照一般行政命令處理，不僅有失泱泱大黨的氣度與格局，更只會增添外界質疑及在野黨杯葛柴火。
根據朝野協商結論，白紙黑字載明，服貿本文應經立院「逐條審查、表決」，協議特定承諾表應逐項審查、表決，「不得全案包裹表決」，非經立院實質審查通過，不得啟動生效條款。
換言之，所謂《立法院職權行使法》第61條規定的「生效條款」，已無法適用於服貿審查。否則，國民黨團為何要簽署協商結論？為何要同意國、民兩黨共排16場 公聽會，再進行實質審查，照此程序，服貿早已逾3個月的審查期限，為何先前不主張自動生效，現在才要撕毀朝野承諾，豈非自打嘴巴？
更何況，依大法官第329號解釋文，凡條約或公約或用協定等名稱，而附有批准條款者，應送立法院審議，其餘國際書面協定，除經法律授權或事先經立院同意簽訂，或其內容與國內法律相同者外，亦應送立法院審議。
兩岸協議到底是不是條約、如何處理本有爭議，背後更隱含「國家認同」的意識形態。但別忘了，過去立院處理ECFA時，馬英九和國民黨曾說過，ECFA應比照條約、準條約處理；既然如此，何以同為兩岸協議的服貿協議不須比照ECFA？此次服貿爭議並不亞於ECFA，豈能偷偷摸摸、橫柴入灶？
若照國民黨說法，將服貿協議比照行政命令處理，等於是認定兩岸協議屬「行政權」，完全不需經國會通過便能自動生效，自甘墮落放棄國會監督職權。
國民黨上周才高分貝痛批綠營搶排案是「假審查、真杯葛」，洋洋灑灑搬出議事規則、慣例，一副振振有詞、義正詞嚴模樣。
言猶在耳，這周輪到自己排案，卻馬上露出馬腳，也是「假審查、真護航」。藍委在委員會跑來跑去，和民進黨玩「躲貓貓」，以無線麥克風逕自宣布開會，更是成何體統？將神聖的國會殿堂當作「扮家家酒」？
說穿了，國民黨此舉顯露出對服貿過關的自信心不足，才會不惜一切，以最極端手法闖關，逼迫王金平「表態」，趕在馬王官司判決出爐前，及早利空出盡。
接下來，無論民進黨如何杯葛、阻撓議事，國民黨荒腔走板、離譜至極的作為，已經搶戲搶過頭了，不但自失立場，破壞朝野互信基礎，更將難以說服人民。
【自立晚報】蕭文彥、陳金寶
前經建會主委尹啟銘２月１２日投書媒體表示「服貿協議，已經生效」，並稱依據《立法院職權行使法》第61條：「各委員會審查行政命令，應於院會交付審查後三個月內完成之；逾期未完成者，視為已經審查。」，「現服貿逾期未完成審查，即應依法視為已經審查」云云，民主陣線謹此駁斥並說明理由如下：
一、定義不符：行政命令是由行政機關單方制定，兩岸協議是由兩岸公權力機關分別授權海基會、海協會雙方簽訂，兩岸協議絕無可能是行政命令，尹啟銘、張慶忠如此主張，難道兩岸已經統一了嗎？（行政程序法150條：法規命令係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定）
二、服貿協議是國家重要事項，依中央法規標準法與兩岸人民關係條例規定，應由國會「審議」：
（一）中央法規標準法第五條第四款規定「左列事項應以法律定之：四、其他重要事項之應以法律定之者。」、兩岸人民關係條例第五條第二項規定「協議之內容涉及法律之修正或應以法律定之者，協議辦理機關應於協議簽署後三十日內報請行政院核轉立法院審議；其內容未涉及法律之修正或無須另以法律定之者，協議辦理機關應於協議簽署後三十日內報請行政院核定，並送立法院備查，其程序，必要時以機密方式處理。」
（二）馬政府一再宣稱服貿協議對國家發展的重要性，在野黨則凸顯服貿協議對政治、經濟、社會的重大衝擊，無論正反意見如何，雙方對於服貿協議係國家重要事項之意見完全一致，依中央法規標準法第五條第四款與兩岸人民關係條例五條第二項規定，應由國會「審議」。
（三）尹啟銘雖然主張過去四波開放中資來台投資項目，是以行政命令規範。然而，此次服貿協議涵蓋範圍，已擴及醫院、社福等非營利機構與公共服務，其本質已與前此開放中資來台投資有不同，即便單就營利事業而論，服貿協議涵蓋食、衣、住、行、育樂、生、老、病、死等項目，其影響範圍廣大，自不可比擬，而立法院朝野立委主張應完成各項配套立法修正者，更比比皆是，顯見，尹啟銘見解之錯誤。
三、服貿協議屬區域自由貿易協定，簽訂自由貿易協定必須經國會批准，是民主國家的普遍原則，也是我國的憲政慣例：
區域自由貿易協定的本旨，就是在實施貨品貿易的自由化與服務貿易的自由化，簽訂自由貿易協定必須經國會批准，是民主國家的普遍原則，少數國家並舉行公民投票，例如哥斯大黎加批准中美洲自由貿易協定。就我國憲政慣例而言，無論是２００１年加入ＷＴＯ，或我國與5 個中美洲友邦簽訂的4 個自由貿易協定，甚或是去年簽訂的＜台紐經濟合作協定＞＜台星經濟夥伴協定＞全部經過立法院批准通過後才生效，兩岸服務貿易協議的審議，不應牴觸此憲政慣例，也不因為服務貿易協議與貨品貿易協議先後簽訂，而改變其法律適用。
四、執政黨主張兩岸經濟合作架構協議具「準條約」的性質，依舉輕以明重的法理，兩岸服貿協議作為架構協議下的具體協議也具有「準條約」的性質，必須國會審議通過才能生效：
２０１０年立法院審議ＥＣＦＡ時，立法院國民黨團在表決時特別聲明：ＥＣＦＡ具「準條約」的性質。由於ＥＣＦＡ是架構協議，只有章節架構加早收清單，具體內容有待服務貿易協議與貨品貿易協議填補；依舉輕以明重的法理，只有章節架構與少部分自由化內容（早收清單）的ＥＣＦＡ須經國會審議才能生效，同理，兩岸服貿協議作為架構協議下的具體協議，並開放多數服務貿易的自由化，也具有「準條約」的性質，必須國會審議才能生效。
五、禁反言，立法院院會６月２５日已決議「兩岸服貿協議應經立法院逐條審查，逐條表決，服貿協議承諾表應逐項審查，逐項表決，不得予以全案包裹表決，非經立法院實質審查通過，不得啟動生效條款」，依立法院議事規則，因無任何委員在下一次會議結束前提出復議案，已屬確定。此決議，亦表示立法院已確定服貿協議的處理方式，應由立法院「審議」，而非只是「備查」。
六、 依立法院職權行使法與議事慣例，行政命令審查案超過三個月未完成審查，委員會應向院會報告（列報告事項），除非院會決議延長審查期限，否則，即結案視為已經完成審查，並自待審議案清單中刪除。然而，兩岸協議的審查（備查）作業，從來未曾如此作業，在服貿協議以前簽訂的十八項協議，除了ＥＣＦＡ與智財權協議經立法院審議通過外，其餘仍明列在立法院內政委員會的待審議案清單，足見立法院從未同意比照「行政命令」來處理兩岸協議。
應先制定《兩岸協議簽訂與監督條例》，再審查服貿協議
雖然，立法院已決議「(協議文本)逐條審查，逐條表決，協議承諾表應逐項審查，逐項表決，不得予以全案包裹表決，非經立法院實質審查通過，不得啟動生效條款」，但是，對於未來立法院各類型決議的法律效果(刪除、修正、附條件、延後實施、解釋性聲明)，以及行政部門與立法部門間意見不同時當如何處理，仍應先立法規範，建立遊戲規則，再審查服貿協議。
〈打破天窗說亮話 服貿不應黑箱作業〉
立法委員李俊俋、葉宜津、陳其邁及辦公室主任江肇國於昨(11)日上午於立法院民進黨團辦公室召開記者會，痛批有關此次國民黨阻擋服貿協議國會逐條審查，對於國人要求公開的呼聲充耳不聞。
立法委員李俊俋表示，國民黨10日宣稱兩岸服務貿易協議的性質不等於條約，而屬行政命令，故無需經由國會監督審查。然而，中華民國憲法第六十三條及司法院大法官解釋第三二九號解釋文，對於我國與其他國家或國際組織所締結的國際書面協定，不問其名稱為條約、公約或協定，內容一旦涉及國家重要事項或人民基本權利義務且具有法律上效力者，均應送立法院審議，以落實國家機關監督功能。況且，馬英九總統於2010年也對外表示，ECFA長得像條約，應比照條約審查模式。李俊俋現場提出質疑，國民黨到底在反什麼、怕什麼，為何而反，為何而怕，請國民黨說清楚。
李俊俋指出，於2012年5月2日及5月30日任職召委時，召開兩次服貿協議專案報告，不涉及法案審查；同年4月25日國民黨立委江啟臣自稱召開服貿公聽會並完成協議審查，根本是曚騙國人。再者，服貿協議審查會之召開，依據立法院各委員會組織法第四條之一規定，應由輪值召集委員決定，既然如此，本會期不存在國民黨所指「由國民黨籍召委先排案先審查」的可能。
李俊俋強調，馬英九總統就算想跟中國表態交心，也不應墮落於此，立法院應嚴格遵守第三會期對服貿協議審查所做的一項重大決議：「逐條審查、未審查不得逕行通過」以保障全台灣人民重要生計及國家安全。
法規命令依行政程序法第150條的規定，是行政機關依法律授權所制定的命令，具有對外效力。行政規則依同法第159條，則屬具機關內部效力的命令。職權命 令則是無法律授權但仍具有對外效力的命令，這個類型存在與否有所爭議，我先退一步承認有這類型存在，不過要注意的是，即使承認這種命令存在，其適用範圍也 僅限於細節性、技術性事項。（釋字第443號參照）
先從法規命令開始檢視，要問的問題是，授權依據何在？去年發佈的「海峽兩岸服務貿易協議」簡介沒寫，再看協議本文，也沒寫。這至少就違反了授權明確性的要求，授權明確性不只要求法律授權須明確，對於依授權所定的命令也有指明條款的要求，在命令中應表明其授權依據何在。（行政程序法第150條第2項）很明顯的，在服貿協議裡面找不到。我再退一步，承認他是法規命令好了，那制定當時有經過行政程序法的制定程序嗎？預告程序？公告？聽證？沒有。所以，就算他是法 規命令，也是違法的法規命令。
再來看看行政規則。如果是一個僅具拘束行政機關內部效力的行政規則，那就更好笑了。服貿協議第3條第2項關於適用範圍的規定就已經排除許多具有公權力色彩的事項，如果是個行政規則，那還真不知道要訂這個做啥。
最後是職權命令。前面已經說過，職權命令僅適用於細節性、技術性事項。但翻閱協議內容，可以發現涉及許多產業開放事項，不論利或不利，這當然是重要事項，既不細節，也不技術。
因此，服貿協議不是行政命令，不適用立法院職權行使法第61條。
（這裡當然不排除有第四種行政命令，其制定權源非中華民國憲法，因此不受我國任何法規範拘束，至於是什麼，大家心裡知道。）
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